Supremo rejeita por 6 votos a 5 habeas corpus preventivo para Lula

Carlos Moura/SCO/STF

Ministros durante a sessão de julgamento do habeas corpus preventivo pedido pela defesa do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva

O  Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou por 6 votos a 5 o pedido de habeas corpus preventivo da defesa e com isso autorizou a prisão do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

O julgamento durou quase 11 horas, e o resultado foi proclamado na madrugada desta quinta-feira (5) pela presidente do STF, ministra Cármen Lúcia. Os advogados de Lula não comentaram. A procuradora-geral da República, Raquel Dodge, disse que o resultado “foi do jeito que o Ministério Público pediu”.

Agora, a execução da prisão depende do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que, em janeiro, condenou Lula a 12 anos e 1 mês de prisão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro no caso do triplex no Guarujá (SP).

No último momento do julgamento, quando já havia maioria para negar a liberdade a Lula, a defesa fez um último pedido para impedir a prisão até o julgamento de recursos no próprio STF que os advogados pretendiam apresentar contra a decisão desta quinta. Por 8 votos a 2, a maioria dos ministros negou esse pedido.

A defesa de Lula ainda tem possibilidade de apresentar um último recurso ao TRF-4, mas que não tem poder de reverter a condenação e absolver o ex-presidente. O prazo de 12 dias para apresentação desse recurso começou a contar no último dia 27.

Depois de esgotada a “jurisdição” no tribunal, o TRF-4 enviará um ofício ao juiz Sérgio Moro, responsável pela Operação Lava Jato na primeira instância da Justiça Federal, comunicando a decisão. Caberá a ele mandar a Polícia Federal prender Lula.

Veja no quadro como os ministros votaram e, mais abaixo, a argumentação de cada um.

O julgamento começou no último dia 22, com as manifestações da defesa e do Ministério Público Federal, responsável pela acusação. Nesta quarta, começou a etapa de votos dos ministros.

A tese defendida pelos advogados de Lula é a de que, segundo a Constituição, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Por isso, argumentam que Lula não pode ser preso em razão da decisão do TRF-4, um tribunal de segunda instância, porque entendem que a prisão só pode ser executada após o esgotamento de todos os recursos em todas as instâncias da Justiça – incluindo a terceira (o Superior Tribunal de Justiça, STJ) e a quarta (o próprio STF).

Mas, em 2016, por 6 votos a 5, o Supremo decidiu que é possível a decretação da “execução provisória” da sentença – ou seja, a prisão – após condenação em segunda instância, mesmo que o réu ainda tenha condições de recorrer ao STJ e ao STF. Ações em tramitação na Corte, contudo, visam mudar esse entendimento.

Para a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, a preservação da decisão tomada pelo STF em 2016 é importante para combater a impunidade. Ela também defende que o habeas corpus é “incabível” por contrariar decisões liminares (provisórias) do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do próprio STF, que já haviam negado o mesmo pedido.

O relator do caso, ministro Edson Fachin foi o primeiro a votar. Ele negou a concessão do habeas corpus preventivo solicitado pela defesa de Lula a fim de impedir – até o esgotamento dos recursos em todas as instâncias da Justiça – a prisão do ex-presidente, condenado em janeiro a 12 anos e 1 mês de reclusão pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), de segunda instância.

Em seu voto, Fachin disse que o STF deveria avaliar se a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, em março, negou um primeiro pedido do petista para evitar a prisão, configurava ato com ilegalidade ou abuso de poder.

Para ele, não, já que a decisão se baseou no entendimento, até o momento majoritário no próprio STF, que permite a execução da pena de prisão após a condenação em segunda instância.

“O STJ, ao chancelar a determinação emanada do TRF-4 se limitou a proferir decisão compatível com a jurisprudência desta Suprema Corte e. por expressa imposição legal, deve manter-se íntegra e estável e coerente”, disse o ministro.

Fachin não descartou eventual mudança no atual entendimento do Supremo, adotado em 2016 – que permite a prisão após a condenação em segunda instância. Mas, para ele, até que essa mudança venha a ocorrer, o atual entendimento deve ser respeitado.

“Ressalto que, em meu ver, até tal ocorrência, não é cabível reputar como ilegal ou abusivo um pronunciamento jurisdicional que se coadune com o entendimento até então prevalente”, afirmou o ministro.

O ministro Gilmar Mendes, que seria o oitavo a votar, pediu à presidente do STF, Cármen Lúcia, para se manifestar após o relator devido a uma viagem a Portugal para participar de um seminário jurídico. Ele estava em Lisboa, nesse mesmo seminário, chegou na manhã desta quarta para participar do julgamento e, em seguida, iria voltar.

Mendes votou favoravelmente ao pedido de habeas corpus preventivo, defendendo que a pena só comecer a ser cumprida após a confirmação da condenação em terceira instância – no STJ – e não na segunda instância.

Em 2016, Gilmar Mendes votou em favor da prisão após segunda instância, mas disse que mudou de posição porque isso passou a ser adotado de forma automática, segundo ele, “independentemente da natureza do crime, de sua gravidade ou do quantum da pena a ser cumprida”. “Sempre dissemos que a prisão seria possibilidade jurídica, não obrigação”.

O ministro citou exemplos de pessoas presas após a segunda instância, mas que posteriormente foram soltos por absolvição ou prescrição do processo nas instâncias superiores. “Os réus cumpriram penas indevidamente e foram presas ilegalmente”, disse.

Gilmar Mendes disse ainda que o atual entendimento resultou “numa brutal injustiça, num sistema que por si é injusto”.

“As prisões automáticas, elas empoderam um estamento que já está por demais empoderado, o estamento dos delegados, dos promotores, dos juízes”, disse.

O ministro também negou que sua decisão se dê em razão de envolver Lula.

“Eu não aceito o discurso de que estou preocupado com este ou aquele. É injusto, é indigno para comigo. Porque eu fui a Bangu, eu fui a Pedrinhas, eu perambulei o Brasil todo. Não fiz isso por demagogia. Isso teve resultado”, afirmou, em referência a penitenciárias que visitou.

No início do voto, o ministro também disse que a decisão sobre Lula poderá ser aplicada em outros casos por se tratar de uma manifestação do plenário do STF, que reúne todos os ministros da Corte.

Assim, não seria necessário, segundo avaliou, aguardar o julgamento de outras duas ações, de caráter genérico, que discutem a chamada “execução provisória” da pena.

Em voto contrário ao pedido de Lula, o ministro Alexandre de Moraes acompanhou Edson Fachin, argumentando não ver ilegalidade ou abuso na decisão do STJ que permitiu a prisão após a condenação de segunda instância, por se basear em entendimento do próprio STF.

“Esse ato foi baseado integralmente no posicionamento atual, majoritário, desta Suprema Corte. Mais que isso, nesses quase 30 anos de Constituição, um posicionamento tradicional desta Corte”, disse.

A declaração é referência ao fato de que a prisão após segunda instância foi permitida pelo STF por 23 anos desde a Constituição de 1988 e só foi proibida entre 2009 e 2016.

Ainda segundo o ministro, dos 34 ministros que passaram pelo STF desde 1988, 24 (71%) foram favoráveis à prisão após segunda instância.

Moraes também argumentou que, nos sete anos em que o STF impediu a execução provisória da pena, não houve aumento exponencial no sistema prisional no país, pelo fato de que 41% do total de quase 710 mil presos serem provisórios, encarcerados antes de uma condenação.

“Não houve perda em relação ao sistema penitenciário, mas houve vantagens, houve uma grande alteração no sistema de combate à corrupção”, disse, em referência a falta de punição dos condenados, em razão da demora no processo até o trânsito em julgado, o que leva muitos casos à prescrição, isto é, a extinção da punibilidade.

Moraes também disse que não se pode presumir que os juízes de primeira e segunda instância cometeram erros, a fim de impedir a execução da pena após a condenação. Ressaltou que é nesses tribunais que se conclui a análise sobre as provas e fatos no processo.

Ao votar contra o pedido de Lula – e autorizar a prisão, portanto –, Luís Roberto Barroso disse não desconsiderar o fato de tratar-se de um ex-presidente que, segundo afirmou, deixou o cargo com aprovação popular, após um governo com crescimento econômico e inclusão social.

“Não é, no entanto, o legado político que está em discussão. O que vai se decidir é se vai se aplicar a ele ou não a jurisprudência que este tribunal aprovou e que deve ser aplicada a todas as pessoas”, afirmou.

A referência é à permissão para prender condenados em segunda instância, decisão provisória do plenário do Supremo tomada em 2016.

Barroso também criticou a demora no processo penal do Brasil, que leva muitos casos à prescrição e, com isso, à impunidade.

“Se tornou muitíssimo mais fácil prender um menino com 100 gramas de maconha do que prender um agente público ou um agente privado que desviou 10, 20, 50 milhões. Esta é a realidade do sistema penal brasileiro: ele é feito para prender menino pobre e não consegue prender essas pessoas que desviam por corrupção e outros delitos milhões de dinheiros, que matam as pessoas”, afirmou Barroso.

Ele também negou adotar uma posição punitivista, mas defendeu o devido processo legal. “Devido processo legal não é o que não acaba nunca, e garantismo não significa que ninguém nunca é punido por coisa nenhuma não importa o que tenha feito”, disse.

Ao final do voto, Barroso disse que, entre 2009 e 2016, de 25.707 recursos contra condenações apresentados ao STF, somente 9 (0,035%) resultaram em absolvição do condenado. No STJ, disse, em 68.944 recursos contra condenações, somente 1,64% resultaram em absolvição ou saída do regime fechado.

Ao votar contra o pedido de Lula (e assim permitir a prisão), Rosa Weber repetiu argumento de Fachin de que não teria como considerar ilegal a decisão do STJ que negou um primeiro pedido do petista para evitar a prisão, por ter seguido entendimento do próprio STF sobre a possibilidade de iniciar o cumprimento da pena após condenação em segunda instância.

“Não tenho como reputar ilegal, abusivo ou teratológico acórdão que, forte nessa compreensão do STF, rejeita a ordem de HC, independentemente da minha posição pessoal quanto ao tema de fundo”, afirmou a ministra.

No voto, a ministra defendeu a importância da coerência das decisões judiciais e do respeito às deliberações coletivas de um tribunal colegiado.

Afirmou primeiro que o entendimento de uma Corte constitucional não pode passar por “rupturas bruscas”.

“A simples mudança de composição [dos membros do tribunal] não constitui fator suficiente para legitimar a alteração da jurisprudência”, afirmou.

Há cerca de 2 anos, em 2016, por maioria de 6 votos a 5, o plenário do STF permitiu a prisão após condenação em segunda instância. Desde então, embora tenha ficado vencida por votar contra, Rosa Weber tem decidido individualmente em favor da execução provisória, em respeito à decisão do colegiado.

No voto desta quinta, ela também falou sobre a importância de seguir a decisão da maioria.

“A colegialidade como método decisório, pelo qual o decidir se dá em conjunto, impõe aos integrantes do grupo procedimento decisório distinto daquele a que submetido o juiz singular. Por funcionar como colegiado, a decisão não se detém no raciocínio de um único juiz. […] Vozes individuais vão cedendo em favor de uma voz institucional”, afirmou.

O ministro Luiz Fux votou contra o pedido da defesa, de modo a permitir a prisão de Lula. Justificou a posição dizendo que o princípio da presunção de inocência “cai por terra” quando se prova a culpa da pessoa numa condenação na Justiça.

“A presunção de inocência, ela cessa a partir do momento em que, através de decisão judicial se considera o paciente culpado. Um acordão condenatório, que não é ilegal, que não é injusto, assenta de forma inequívoca a culpa do réu”, afirmou o ministro.

Ele também seguiu a posição do relator, Edson Fachin, de que a decisão do STJ que negou o pedido de liberdade de Lula, e contestado pela defesa, não teve qualquer ilegalidade.

“Ilegalidade não se revelou e injustiça também não, porque seguiu o entendimento do STF. A jurisprudência do tribunal tem que ser íntegra, estável. Não mudou o direito, não houve nada de novo”, disse.

Segundo Fux, a regra da Constituição que prevê que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não se refere à prisão.

“Esse dispositivo, ele não tem nada a ver com a prisão, absolutamente nada a ver com a prisão. A Constituição Federal, ela trata no direitos e garantia da prisão. Esse dispositivo não tem a menor vinculação com a execução provisória de segunda instância”, disse.

Fux ainda destacou que a interpretação literal dessa parte da Constituição pode levar à insatisfação das pessoas com o sistema de Justiça.

“Levadas às últimas consequências, essa regra e essa interpretação literal, ela só tem um resultado: levar o Judiciário a níveis alarmantes de insatisfação perante os destinatários das nossas decisões”, afirmou.

Fux também disse que a decisão do STF de 2016 que permitiu a prisão após segunda instância tem “legitimidade democrática”, por corresponder à aprovação da sociedade.

“O Supremo fixou tese jurídica de que presunção de inocência não inibe execução provisória da pena. Essa interpretação passou a ser aplicada em todo o território nacional, como também passou a usufruir de legitimidade democrática das decisões judiciais”, disse.

“Quando estão em jogo questões morais, razões de ordem pública, é preciso saber o que a sociedade pensa disso”, completou ao final.

Dias Toffoli foi o segundo ministro a votar em favor de Lula (contra a prisão), adotando a mesma solução proposta por Gilmar Mendes: permitir a prisão somente após confirmação da condenação pelo STJ, tribunal de terceira instância com sede em Brasília e imediatamente abaixo do STF.

Para Toffoli, a pena só poderia ser cumprida após o “trânsito em julgado”, isto é, o esgotamento de todos os recursos possíveis nas quatro instâncias da Justiça.

Ele reconheceu, contudo, que como essa fase “pode demorar muito para chegar” e que os recursos ao próprio STF não são possíveis para todos os condenados – exigem a discussão de uma questão constitucional –, a execução deveria aguardar a decisão do STJ.

“O STJ não é somente aquele que uniformiza a legislação federal, mas a jurisprudência dos tribunais de justiça e dos tribunais regionais federais”, declarou.

Ele defendeu que a pena seja cumprida de imediato somente numa situação: quando a condenação for proferida por tribunal de júri (no qual um grupo de pessoas escolhidos na população decide considerar alguém culpado).

Esse tipo de julgamento, no entanto, só ocorre no Brasil em crimes nos quais se comprova a intenção de matar uma pessoa.

No início, Toffoli disse também que a decisão do plenário sobre o caso de Lula não deveria, necessariamente, seguir o entendimento firmado em 2016.

“Entendo que não há vinculação deste plenário nem a efeito vinculante nem a repercussão geral. O tema vindo ao plenário maior, entendo pela possibilidade de se reabrir o imbróglio e enfrentarmos a questão de fundo”, afirmou.

O ministro Ricardo Lewandowski votou em favor de Lula – contra a prisão até o esgotamento de todos os recursos possíveis na Justiça.

Ele concentrou sua manifestação na defesa do princípio da presunção de inocência e argumentou que esse princípio se encerra somente após o chamado “trânsito em julgado”.

“Significa essa expressão que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória. Quer dizer que a pessoa se mantém livre, salvo naquelas situações extraordinárias, em que o magistrado de forma fundamentada decrete a prisão”, afirmou.

Lewandowski disse que, no caso de Lula, a prisão não poderia ser decretada porque a decisão condenatória não apresenta os motivos para a execução da pena.

Lembrou que os desembargadores do TRF-4 se basearam apenas numa súmula do tribunal, uma orientação sintética a ser aplicada de forma automática.

“Ousaria afirmar que a ilegalidade está justamente na falta de fundamentação, de motivação adequada dessas decisões”, disse o ministro.

Lewandowski acrescentou que “a prisão é sempre uma exceção e a liberdade, a regra”.

“Penso que não é possível, seja a que pretexto for, mitigar essa relevantíssima garantia instituída em favor não só de uma pessoa, não só do paciente, mas de todas as pessoas, sob pena e irreparável retrocesso institucional”, disse.

Em voto favorável a Lula (contra a prisão), Marco Aurélio Mello também defendeu que a prisão só pode ocorrer ao final do processo, com base na regra da Constituição segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado.

“Não abre esse preceito campo a controvérsias semânticas. Não posso ver na cláusula um sentido ambíguo”, disse, negando que a regra seja uma “jabuticaba” – algo que só exista no Brasil.

Ele também disse que eventual demora no julgamento final não justifica a relativização da presunção de inocência. Defendeu que a Justiça se torne mais rápida para julgar os casos.

“Que o Estado se aparelhe para entregar a prestação jurisdicional a tempo e modo, mas não se pode articular com uma deficiência para simplesmente dizer-se que, aí, é possível inverter-se, como ressaltei, a ordem natural do processo-crime”, afirmou.

“Uma deficiência do Estado, a revelar o emperramento da máquina judiciária em termos de entrega final da prestação jurisdicional, não pode levar ao menosprezo que se contém em termos de garantia na Constituição Federal”, completou em seguida.

Marco Aurélio também chamou a atenção para a hipótese de alguém preso após condenação em segunda instância ser solto após uma absolvição. “Ninguém devolve à pessoa, ao homem, a liberdade perdida”.

Mais antigo ministro do STF, Celso de Mello votou a favor de Lula, para evitar a prisão até o trânsito em julgado da condenação.

Ele se concentrou em defender a execução da pena somente após o trânsito em julgado da condenação.

“A presunção de inocência impede que, antes do transito em julgado, o Estado antecipe juízos de culpabilidade”, disse o ministro.

Ele reconheceu a grande quantidade de recursos possíveis para postergar o final do processo, mas disse que a redução deles cabe ao Poder Legislativo.

Celso de Mello ressaltou que, antes da condenação, é possível ao Judiciário decretar prisões provisórias, possível em caso de risco de novos crimes, fuga ou prejuízo às investigações.

“É perfeitamente possível a convivência entre a prisão cautelar e o postulado do estado de inocência. A prisão cautelar não tem por fundamento juízo de culpabilidade. A prisão cautelar não busca infligir punição, não tem qualquer ideia de sanção. Constitui instrumento em benefício da instrução penal”, disse.

Presidente do STF, Cármen Lúcia votou contra o pedido de Lula, de modo a permitir a prisão.

Ela lembrou que desde 2009 já defendia a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância e que continua com o mesmo entendimento.

A ministra citou decisões mais antigas da Corte, anteriores a 2009, quando também se considerava que a presunção de inocência não impede a execução da pena. Reconheceu ser uma matéria “muito sensível” e citou seu voto de 2016 no qual atacou a impunidade.

“Para mim, admitir-se que o princípio da não culpabilidade penal seria impossibilitar absolutamente qualquer atuação do Estado pode levar à impunidade”, declarou Cármen Lúcia.

“A Constituição, de um lado, assegura direitos fundamentais, e, por outro lado, garante que o direito penal, a prisão, haverá de ser revisto. Entretanto, tal como posto no sistema brasileiro, tenho para mim que não há afronta quando já exaurida a fase de provas”, afirmou.

Ela apontou que continuam em vigor todas as possibilidades de rever a pena por meio dos recursos possíveis de serem apresentados às instâncias superiores, o STJ e o STF.

Antes do voto, o advogado da defesa chegou a pedir que Cármen Lúcia se abstivesse, mas os dez ministros presentes negaram o pedido.